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        互聯網金融新問題的法律思考

        時間:2016-10-31 18:03:33 來源:互聯網
        互聯網金融是個新生事物,對傳統金融在交易技術、渠道、方式和服務主體等方面進行了創新,但其資金融通、發現價格、支付清算、風險管理等功能并未超出傳統金融的功能范圍。從法律角度而言,規制傳統金融的法律規范同樣適用于互聯網金融。

          隨著互聯網金融的發展,所帶來的法律問題恐怕會遠不止此文所述及的。希望更多的有識之士關注互聯網金融,提出促進互聯網金融健康發展的真知灼見。

          什么是互聯網金融?在法律上未能找到明確的定義,百度百科給它的定義:是指以依托于支付、云計算、社交網絡以及搜索引擎等互聯網工具,實現資金融通、支付和信息中介等業務的一種新興金融。

          據中國電子商務研究中心監測數據顯示,目前我國P2P投資平臺的數量已經超過了2000家。2014年上半年,全國P2P網貸成交額964、46億元。

          如果說互聯網金融領域的數據和事件,能夠帶給我們建立起一種宏觀的大勢所趨,接下來我們不得不思考互聯網金融領域下的相關法律問題。

          思考之一:點擊合同、瀏覽合同等電子合同的效力及證明

          在互聯網金融業務實施電子合同的過程中,有兩個關鍵點尤為重要:合同等電子憑證本身的合法性問題,以及電子行為的責任認定問題。

          《合同法》第十一條規定:“書面形式是指合同書、信件以及數據電文(包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件)等可以有形地表現所載內容的形式。”雖然該條認可電子合同的形式效力,不過要排除《電子簽名法》中例外的4種電子合同類型,如涉及人身關系、不動產權益轉讓、公用事業服務、法定排除的其他合同。而在電子合同的實質內容上,應該滿足《合同法》規定的合同主體應當具有民事權利能力和民事行為能力且意思表示真實,并且不具備《合同法》規定的效力待定或合同無效的情形。

          1、合同當事人主體資格。相比傳統方式下當事人現場親筆書寫和交付,數據電文無法有效確認當事人身份和認定簽名行為,因此在引入電子合同的過程中,必須要保證實現電子合同的簽署行為主體資格及責任認定,避免合同主體瑕疵的隱患。

          電子合同當事人主體應該具備完全民事行為能力,如網絡借貸中如果網絡借貸客戶事實上為限制民事行為能力人,監護人若不追認,則應承擔監護過失責任;再如冒昧締約,在未被追認的情況下,除了要承擔民事責任外,還可能需要承擔刑事責任。

          在判斷電子合同訂立時意思表示的發出方和收件方,可以參考聯合國國際貿易法委員會的《電子商務示范法》。該法第13條確定了數據電文歸屬的原則:發端人自己委托他人發送,或由發端人的信息系統自動發送的數據電文,均屬于發端人發送的數據電文;一項數據電文如屬他人借發端人的名義發送,只要收件人沒有過錯,盡了合理注意或使用了任何約定程序,收件人就有權將該數據電文視為發端人的數據電文;收件人已知道或應當知道某數據電文并非發端人的數據電文,而收件人未在合理時間內采取行動的,收件人無權將該項電文視為發端人的數據電文。

          2、要約與承諾。我國《電子簽名法》第9條規定了要約的“發送”情形,其中第11條規定了電子要約的發送時間為:“數據電文進入發件人控制之外的某個信息系統時間,視為該數據電文的發送時間。當事人對數據電文的發送時間、接收時間另有約定的,從其約定。”由于電子要約、電子承諾的瞬間傳送特性,要約撤回的實用性幾無可能。

          而對于承諾,《合同法》對電子承諾采用“達到生效”原則,《電子簽名法》第11條規定對承諾的到達時間按照當事人的合意確定,收件人指定特定系統接收數據電文的,數據電文進入該特定系統的時間,視為該數據電文的接收時間;未指定特定系統的,數據電文進入收件人的任何系統的首次時間,視為該數據電文的接收時間。

          3、電子證據的效力認定。根據我國《電子簽名法》第4、5、6條的規定,能夠有形地表現所載內容,并可以隨時調取查用的數據電文,視為符合法律、法規要求的書面形式。作為數據電文的原件需要,“能夠有效地表現所載內容并可供隨時調取查用;內容保持完整、未被更改”。此外電子數據需按照《電子簽名法》的規定來保存。

          而審查電子證據的真實性,需要考慮“生成、儲存或者傳遞數據電文方法的可靠性;保持內容完整性方法的可靠性;用以鑒別發件人方法的可靠性;其他相關因素”。除此之外,亦需要考慮其電子證據的關聯性,對電子正經的持有者、控制程度、電子簽名的改動發現程度均需要進行考慮。

          思考之二:互聯網金融中網絡平臺的性質

          明確網絡平臺的法律定位,是法律監管的必要前提,如P2P網絡借貸平臺作為新生事物,尚未能完全納入現有法律規范的監控體系中去,處于法律邊緣,網絡平臺的性質是中介?還是籌資人?還是出借人?在法律規范和司法實務中,可能還存在爭議。

          在規范的P2P借貸交易中,網絡借貸平臺并不直接介入融資活動之中,不是借貸關系中的任何一方當事人,只是提供咨詢、場所、促成買賣,主要靠收取借貸方的服務費和賬戶管理費來盈利,而非通過收取利息差,這就是P2P網絡借貸平臺與傳統金融機構最大的區別。因此,把P2P平臺界定為為借貸雙方提供服務的“信貸服務中介機構”比較合適。2014年4月21日,在處置非法集資部際聯席會議的新聞發布會上,銀監會處置辦負責人明確表示:P2P網絡借貸平臺作為一種新興金融業態,在鼓勵其創新發展的同時,要明確四條邊界:一是要明確平臺的中介性質,二是要明確平臺本身不得提供擔保,三是不得將歸集資金搞資金池,四是不得非法吸收公眾資金。

          另外,眾籌對于金融創新和市場完善確實起到了一定的促進作用,對于創新是支持并且鼓勵的,但任何創新都必須在法律規定的范圍內進行,不能超越法律紅線。眾籌的類別不同,面臨的法律風險也不同。類似P2P的債權類眾籌,要定位于中介平臺,回歸平臺類中介的本質;對股權類和回報類的眾籌,目前都有相應的業務規定,只要開展業務,就應該嚴格堅守法律紅線,合規合法地開展經營活動。

          思考之三:籌資人正常的民間借貸與非法集資的界限

          2014年8月11日,P2P非法集資第一案落錘,P2P網站東方創投的主犯鄧亮,因“非法吸收公眾存款罪”,被法院判處3年有期徒刑,并罰金30萬元。該案中檢方認為東方創投滿足了P2P平臺涉嫌非法集資的四大要素:資金池模式;發布虛假借款信息向不特定人群募集資金用于其他投資;發布虛假高利借款信息,并通過“借新還舊”短期募集大量資金。

          央行曾對“以開展P2P網絡借貸業務為名實施非法集資行為”進行過清晰的界定:

          第一類,當前相當普遍的理財——資金池模式,即一些P2P網絡借貸平臺通過將借款需求設計成理財產品出售給放貸人,或者先歸集資金,再尋找借款對象等方式,使放貸人資金進入平臺的中間賬戶,產生資金池,此類模式下,平臺涉嫌非法吸收公眾存款。

          第二類,不合格借款人導致的非法集資風險。即一些P2P網絡借貸平臺經營者未盡到借款人身份真實性核查義務,未能及時發現甚至默許借款人在平臺上以多個虛假借款人的名義發布大量虛假借款信息(又稱借款標),向不特定多數人募集資金,用于投資房地產股票、債券、期貨等市場,有的直接將非法募集的資金高利貸出賺取利差,這些借款人的行為涉嫌非法吸收公眾存款。

          第三類,典型的龐氏騙局。即個別P2P網絡借貸平臺經營者,發布虛假的高利借款標募集資金,并采用在前期借新貸還舊貸的龐氏騙局模式,短期內募集大量資金后用于自己生產經營,有的經營者甚至卷款潛逃。此類模式涉嫌非法吸收公眾存款和集資詐騙。

          在現有法律下對非法集資的處理是分為兩個層面的。第一個是行政監管的層面,是金融監管機構基于投資者和金融安全的考慮進行的監管行為。第二個是刑法打擊的層面,是對犯罪的處理。在《刑法》上并沒有非法集資這一罪名,其判罰適用的是非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪。2010年最高人民法院發布的《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》和2014年兩高一部《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》可以作為界定參考依據。

          由于法律訴訟程序的滯后性,互聯網金融類型案件訴訟到法院的,可能數量不多,網絡平臺的不同主體身份涉及到的訴訟可能不同。

          第一,網絡平臺作為中介主體時可能引發的訴訟。例如:投資人和籌資人通過網絡貸款平臺形成的借貸關系,投資人要請求網絡平臺承擔連帶責任;網絡平臺提供服務和費用收取的爭議和糾紛;第三方支付付款人與網絡平臺之間的糾紛;付款人或投資人資金被盜的訴訟;第五種虛假宣傳,侵害投資人利益的訴訟。

          第二,作為擔保人身份時可能引發的訴訟,網絡平臺通過廣告、網頁或者其他媒介明示為借貸提供擔保承擔連帶責任的訴訟。

          第三,網絡平臺自己作為借款雙方主體,可能作為籌資人和貸款人身份的訴訟,一方面是網絡平臺吸收社會公眾存款投資人作為出借人的借款糾紛;另一方面網絡平臺向社會發放貸款,作為出借人的借款糾紛。

          第四,針對網絡平臺的侵權訴訟。如網絡平臺挪用資金池內投資人的資金會導致的侵權訴訟;違法使用、泄露個人信息引發的侵權糾紛。

          第五,籌資人與投資人之間的訴訟。比如投資人對籌資人的借款訴訟,投資人可能拋開網絡平臺直接對籌資人的訴訟,在這個訴訟當中,很有可能要把網絡平臺一并拉進來,請求承擔連帶責任;網絡理財中投資人對出賣方隱瞞產品風險引發的訴訟;眾籌中的股權轉讓糾紛、代持股糾紛、投資款返還糾紛、分紅糾紛。

          1、P2P

          P2P,即“點對點”“人對人”,主要是指投資方通過有資質的網絡平臺(第三方公司)作為中介,與融資方(理財方)達成借款(投融資、理財)合意,網絡平臺收取中介費用的行為。受目前中國特殊金融環境和社會環境的影響,P2P網絡貸款的主要模式包括:傳統模式、債權轉讓模式、擔保模式、O2O(線上線下結合)模式。

          2、眾籌

          眾籌,即大眾籌資或群眾籌資,是指用團購+預購的形式,通過互聯網方式發布籌款項目并向網友募集項目資金的模式。眾籌利用互聯網和SNS傳播的特性,讓小企業、藝術家或個人對公眾展示他們的創意,爭取大家的關注和支持,進而獲得所需要的資金援助。

          相對于傳統的融資方式,眾籌更為開放,能否獲得資金也不再是由項目的商業價值作為唯一標準。只要是網友喜歡的項目,都可以通過眾籌方式獲得項目啟動的第一筆資金,為更多小本經營或創作的人提供了無限的可能。其特點在于低門檻、多樣性、依靠大眾力量、注重創意。目前眾籌融資有債權眾籌、股權眾籌、獎勵式眾籌、捐贈眾籌四種模式。

          3、大數據金融

          大數據金融是指集合海量非結構化數據,通過對其進行實時分析,可以為互聯網金融機構提供客戶全方位信息,通過分析和挖掘客戶的交易和消費信息掌握客戶的消費習慣,并準確預測客戶行為,使金融機構和金融服務平臺在營銷和風控方面有的放矢。

          大數據的關鍵是從大量數據中快速獲取有用信息的能力,或者是從大數據資產中快速變現的能力,因此,大數據的信息處理往往以云計算為基礎,廣泛應用于電商平臺,以對平臺用戶和供應商進行貸款融資,從中獲得貸款利息以及流暢的供應鏈所帶來的企業收益。目前,大數據服務平臺的運營模式可以分為以阿里小額信貸為代表的平臺模式和京東、蘇寧為代表的供應鏈金融模式。

          4、第三方支付

          第三方支付是指非金融機構作為收、付款人的支付中介所提供的網絡支付、預付卡、銀行卡收單以及中國人民銀行確定的其他支付業務。從發展路徑與用戶積累途徑來看,目前市場上第三方支付公司的運營模式可以歸為兩大類:

          一類是獨立第三方支付模式,是指第三方支付平臺完全獨立于電子商務網站,不負有擔保功能,僅為用戶提供支付產品和支付系統解決方案,代表企業有“快錢”、“首信易支付”等。

          另一類以支付寶、財商通為首的依托于B2C、C2C電子商務網站提供擔保功能的第三方支付模式。貨款暫由平臺托管并由平臺通知賣家貨款到達、進行發貨,在此類支付模式中,買方在電商網站選購商品后,使用第三方平臺提供的賬戶進行貨款支付,待買方檢驗物品后進行確認后,就可以通知平臺付款給賣家,這時第三方支付平臺再將款項轉至賣方賬戶。

          5、互聯網金融門戶

          互聯網金融門戶是指利用互聯網進行金融產品的銷售以及為金融產品銷售提供第三方服務的平臺。它的核心就是“搜索+比價”的模式,采用金融產品垂直比價的方式,將各家金融機構的產品放在平臺上,用戶通過對比挑選合適的金融產品。互聯網金融門戶多元化創新發展,形成了提供高端理財投資服務和理財產品的第三方理財機構,提供保險產品咨詢、比價、購買服務的保險門戶網站等。這種模式不存在太多政策風險,因為其平臺既不負責金融產品的實際銷售,也不承擔任何不良的風險,同時資金也完全不通過中間平臺。目前在互聯網金融門戶領域針對信貸、理財、保險、P2P等細分行業分布有融360、91金融超市、好貸網、銀率網、格上理財、大童網、網貸之家等。

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